El denominado tiempo de «bocadillo», se establece siguiendo el apdo. 4 art. 34 del ET, conforme el cual:
«4. Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.
En el caso de los trabajadores menores de dieciocho años, el periodo de descanso tendrá una duración mínima de treinta minutos, y deberá establecerse siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media».
La finalidad del descanso de la jornada continuada es prevenir riesgos laborales, al entenderse por el legislador en el art. 34.4. del ET, que una jornada continuada superior a seis horas comporta mayor cansancio y pérdidas de atención, que pueden incrementar la siniestrabilidad laboral. Se trata de romper la permanencia del esfuerzo laboral durante más de 6 horas y proporcionar un tiempo libre para un refrigerio, pues, aunque en el art. 34 nada se dice de «el bocadillo», éste es aludido en múltiples textos reglamentarios. (SAN n.º 190/2021, de 16 de septiembre de 2021).
Ante la falta de regulación colectiva hemos de entender aplicables los mínimos establecidos por el Estatuto de los Trabajadores (ET).
En caso de jornada partida —o continua inferior a seis horas— el ET no concreta el deber de establecer un tiempo determinado y la ausencia de regulación colectiva supone que —a falta de acuerdo— el tiempo dedicado a esto no tendría la consideración de tiempo de trabajo efectivo. Es decir, debería ser recuperado con posterioridad.
La doctrina y jurisprudencia han concretado una serie de supuestos:
- El derecho al descanso dentro de la jornada ordinaria no es absoluto
El derecho al descanso dentro de la jornada ordinaria no es absoluto como se dice en las SS del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2004, rec.31/2003 y 3 de junio de 1999, rec. 4319/1998 al señalar que la norma del artículo 34.4 del Estatuto es de derecho necesario relativo, y que una interpretación sistemática del Real Decreto 21 de septiembre de 1995 sobre jornadas especiales de Trabajo, normativa que da cumplimiento a la facultad que al Gobierno otorga el apartado 7 del artículo 34 del Estatuto para establecer ampliación en las jornadas de trabajo, así como para regular los descansos en aquellos sectores y trabajos que así lo requieran, permite que por vía convencional sea sustituido el descanso de la jornada continuada por indemnización en metálico.
- Si no es posible disfrutarlo convencionalmente se compensa con retribución
El tiempo de descanso en jornada continuada se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando por acuerdo individual o colectivo entre empresarios y trabajadores así esté establecido o se establezca. STS, rec. 1530/1993, de 18 de julio de 1994.
La STS, rec. 14/2015, de 12 de noviembre de 2015, fija que el denominado tiempo de pausa diaria para «bocadillo» es tiempo de trabajo efectivo, y como tal ya es retribuido. Si no es posible disfrutarlo, convencionalmente se compensa con retribución que ha de ser la prevista en las tablas salariales, por tratarse de exceso de jornada inferior a la legalmente pactada y estar ya remunerada con el salario propio de la hora ordinaria.
Así en la STS de 30 de abril de 2004 consta que expresamente se pactó «a causa de las características especiales de este servicio se acuerda no realizar el descanso de 15 minutos que prevé el artículo 4-2 del Real Decreto 2001/83 , que queda definitivamente compensado con las cantidades a que se refiere el párrafo siguiente. El personal que haga este horario percibirá por semanas completas la cantidad de 130,16 euros de lunes a sábado. En estas cantidades queda incluida la compensación por descanso de 15 minutos de jornada continuada». En la citada STS de 3 de junio de 1999 la falta del descanso de la jornada continuada se compensa con la indemnización en metálico que fue convenida, supuestos no concurrentes en el presente caso.
Es decir, se trata de un derecho que atención a las circunstancias concretas del trabajo que se realiza puede ser sustituido por una compensación en metálico si las partes así lo acuerdan por la vía de la negociación colectiva, el pacto de empresa o el contrato de trabajo.
Debe tenerse en cuenta la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que en el artículo 4 dispone que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que los trabajadores cuyo tiempo de trabajo diario sea superior a seis horas tengan derecho a disfrutar de una pausa de descanso cuyas modalidades, incluida la duración y las condiciones de concesión, se determinarán mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales o, en su defecto, mediante la legislación nacional, si bien el artículo 18 admite que podrán establecerse excepciones a las disposiciones de los arts. 3, 4, 5, 8 y 16 mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a nivel nacional o regional o, de conformidad con las normas fijadas por dichos interlocutores sociales, mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales a un nivel inferior.
- La pausas durante la jornada para «el bocadillo» no depende de que la actividad lo permita
Para la reciente SAN n.º 190/2021, de 16 de septiembre de 2021, ECLIE:S:AN:2021:3801, no cabe hacer depender su disfrute de la situación en que se encuentre la actividad de la empresa. Es posible mediana acuerdo individual o colectivo establecer excepciones al derecho al descanso dentro de la jornada ordinaria del artículo 34.4 del ET.
- Excepción por razones del servicio
Para quienes prestan su actividad sin posibilidad de que durante la misma haya quien los reemplace (ej.: único socorrista en una piscina), el TS ha considerado la existencia de una excepción por razones del servicio sobre la regla general de disfrutar el descanso durante la jornada. STS n.º 495/2018, de 10 de mayo de 2018, ECLI:ES:TS:2018:2165.
- Registro horario de las pausas o tiempo de descanso
La actual regulación establecida en el art. 34.9 del ET sólo se establece un registro obligatorio del «horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora».
- En caso de teletrabajo se utiliza el mismo criterio
La Ley 10/2021, de 9 de julio reconoce al trabajador a distancia el derecho al horario flexible en los términos del acuerdo de teletrabajo y el derecho al registro horario adecuado, así como los mismos derechos que a los trabajadores presenciales en cuando a los descansos.
