Recurrir a detectives para justificar una sanción o despido es lícito si se cumplen los principios de proporcionalidad, idoneidad y necesidad, según la jurisprudencia
Recurrir a detectives para recabar pruebas que justifiquen una sanción (llegando al despido) es perfectamente lícito siempre y cuando se cumpla el triple juicio de proporcionalidad, idoneidad y necesidad. Ahora bien, hay muchas preguntas en torno a los límites, qué pueden y qué no hacer los detectives… que han sido “resueltas” por los tribunales.
¿Bastan las meras sospechas para poder recurrir a un detective y realizar seguimiento del trabajador?
El Tribunal Supremo entiende que sí, y que la existencia de meras sospechas sobre una conducta ilícita o inadecuada por parte de un trabajador es suficiente para poder recurrir a un detective (STS de 12 de septiembre de 2023), apelando (entre otros) al poder de dirección empresarial (art. 20 ET) y a la jurisprudencia en la materia.
Señala el TS que la clave del juicio de ilicitud de la prueba no reside en la causa o motivo que la soporta. La concurrencia de ligeras sospechas, de meros indicios o de indicios relevantes no determinan la licitud o ilicitud de la prueba en sí misma considerada.
¿Cuándo empiezan a contar los días para sancionar a un trabajador si se decide contratar a un detective?
El cómputo de los días es fundamental porque hay que respetar el plazo establecido para poder sancionar a un trabajador. Hay que recordar que el Estatuto de los Trabajadores establece un plazo de 60 días para poder sancionar en caso de faltas muy graves.
Pues bien, existen sentencias que determinan que el inicio del cómputo de los 60 días para sancionar empieza en la fecha de entrega del informe del detective, que fue cuando la empresa tuvo conocimiento cabal de los hechos, sin que desde entonces hasta el día de comunicación del despido hubiera transcurrido el citado plazo.
¿Cuántos días de seguimiento tiene que hacer un detective del trabajador?
No hay un número mínimo de días de seguimiento que tenga que realizar el detective a un trabajador para que pueda, llegado el caso (tribunales), declararse la procedencia del despido porque depende de cuál sea la conducta en cuestión aunque, desde luego, la reiteración en la conducta es un factor determinante a la hora de decantar la declaración de procedencia del despido y, por tanto, es aconsejable que haya un seguimiento de varios días.
En todo caso, hay sentencias que determinan que dos días de seguimiento efectuado por un detective pueden ser suficientes para justificar el despido (en el caso concreto enjuiciado, trabajos durante la baja por IT).
¿Se pueden forzar las pruebas por parte de un detective?
El Tribunal Supremo establece los límites en su sentencia de 19 de febrero de 2020, en la que declara nulo por coercitiva (forzar una entrevista) la prueba de detectives. En el caso concreto enjuiciado, el informe de la detective privada estaba basado en forzar una entrevista profesional simulada con un trabajador para demostrar que este, durante su jornada laboral, trabajaba por cuenta propia como abogado.
Se declara la prueba es ilícita, por cuanto forzar una consulta simulada, instrumentada por una detective privada contratada por la empresa, para probar que el demandante ejercía la abogacía por cuenta propia en horas de trabajo, forzada una y otra vez por la detective, quien rechazó ver al demandante fuera de sus horas de trabajo, supuso una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables, que vulneró el derecho a la dignidad del trabajador, asegurada por el art. 10 CE, así como a su libre y espontánea determinación.
¿Se puede recurrir a un detective para comprobar el uso del crédito horario sindical?
A pesar de que hay jurisprudencia sentenciada que los representantes de los trabajadores tienen derecho a desempeñar sus funciones sin sometidos a vigilancia, esto no es óbice para que pueda recurrirse a un detective siempre y cuando se cumplan unos requisitos y no se produzca vulneración de derechos fundamentales.
El Tribunal Supremo (STS de 13 de marzo de 2021) desestima el recurso interpuesto por un trabajador (delegado de personal) que fue despedido por utilizar el crédito horario sindical para fines personales. Ninguna vigilancia singular se llevó a cabo; tan solo una vigilancia ordinaria para constatar que el trabajador, dueño de un negocio similar al del empresario, solo cuando recibía un pedido, solicitaba el crédito sindical para poder atenderlo.
Aunque es cierto, señala el TS, que “es reiterada la doctrina jurisprudencial que mantiene que los representantes de los trabajadores tienen derecho a desempeñar sus funciones sin ser sometidos a vigilancia singular (STS de 29 de septiembre de 1989) eso no significa la proscripción de la prueba de detectives, que solo constituye un obstáculo para el ejercicio de tales funciones en los supuestos de desproporción de la medida cuando se lleve a cabo con vulneración de derechos fundamentales.
¿Se puede grabar en el jardín del trabajador? ¿Y desde una azotea?
Una de las cuestiones más conflictivas en torno al uso de detectives es desde qué espacios se puede grabar al trabajador y desde cuáles no al poder entrar en conflicto con el derecho a la intimidad.
En todo caso, el domicilio particular del trabajador está especialmente protegido, pero hay otros espacios que pueden suscitar dudas.
En una reciente sentencia, el Tribunal Supremo extiende al jardín la protección que se le otorga al domicilio particular del trabajador (que está especialmente protegido) (STS de 25 de mayo de 2023).
El TS deja claro que el jardín del domicilio es un espacio que ha de incluirse en el concepto de domicilio del trabajador, dentro de “esos otros lugares reservados” a los que se refiere el art. 48 de la Ley 5/2014 de Seguridad Privada.
El artículo 48.3 de la Ley 5/2014 “es bien explícito y rotundo: «en ningún caso se podrá investigar la vida íntima de las personas que transcurra en sus domicilios u otros lugares reservados.»
Ahora bien, el TS también introduce un importante matiz en la sentencia que es el siguiente: “no consta que en el presente supuesto, el jardín del trabajador fuera visible para cualquiera que pudiera pasar por su proximidad, ni que no hubiera muros, setos o vallas de cualquier naturaleza que dificultaran la visibilidad desde el exterior”.
Precisamente, a ese matiz de la sentencia del Tribunal Supremo se “aferra” el TSJ de Canarias para ratificar la declaración de procedencia del despido por realizar actividades incompatibles con la baja, cuando las imágenes obtenidas por los detectives fueron grabadas desde una azotea. Lo que constató el detective eran, esencialmente, actos realizados o fuera de la vivienda, o en una parte de la misma (la azotea) visible sin dificultad desde el exterior, nada de lo cual está prohibido por el artículo 48 de la Ley de Seguridad Privada (STSJ de Canarias de 22 de febrero de 2024).
¿Puede la empresa repercutir el coste del detective al trabajador?
No. No cabe en ningún caso repercutir el coste de los servicios del detective al trabajador (ni siquiera aunque el despido sea declarado procedente) (STSJ de Madrid de 13 de febrero de 2023).
Si la empresa eligió contratar a un detective para la observación del trabajador durante más o menos días, a ella le corresponde el pago del mismo, no pudiendo repercutirlo en el trabajador despedido; pudiendo haber optado por otros medios probatorios acreditativos de los incumplimientos, como podía serla prueba testifical.
¿Pueden las mutuas aportar datos médicos a los detectives?
Tenemos sentencias que determinan que es ilícito aportar datos médicos por parte de las mutuas de trabajo a detectives para que realicen seguimiento de empleados (sent. del TSJ de Cantabria de 15 de julio de 2022; no se cumple el principio de proporcionalidad).
Es cierto, razona el TSJ, que existe un interés claro de la Mutua demandada en recabar los servicios de detectives privados, desde el momento en que concurre una evidente discrepancia entre los hallazgos exploratorios y la documentación médica existente sobre la funcionalidad de la articulación superior derecha de la trabajadora.
Ahora bien, el artículo 48 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, impone la acreditación por el solicitante de los servicios detectivescos de un interés legítimo y que los servicios de investigación privada se ejecuten con respeto a los principios de razonabilidad, necesidad, idoneidad y proporcionalidad.
Ahora bien, de esta previsión legal no se deriva una habilitación para que se produzca el intercambio o cruce de datos médicos entre la Mutua y la agencia de investigación, habiendo bastado recabar una investigación sobre las actividades diarias y la funcionalidad del hombro o brazo derecho, sin necesidad de aportar el concreto diagnóstico y los demás datos médicos remitidos relativos a las limitaciones funcionales de la articulación.
Fuente: Economist & Jurist
